Patrimônio de Afetação e as SPE’S Entenda.

 

O regime da afetação patrimonial na incorporação imobiliária

Mauro Antônio Rocha

  1. Introdução

1.1 – O regime da afetação patrimonial na incorporação imobiliária foi introduzido no Direito positivo brasileiro pela Medida Provisória nº 2.221, de 04 de setembro de 2001, para assegurar direitos aos adquirentes de unidades autônomas de edifício em construção no caso de falência ou insolvência civil do incorporador, aperfeiçoar as relações jurídicas e econômicas entre esses adquirentes, o incorporador e o agente financiador da obra e, principalmente, resgatar a confiança dos consumidores no mercado imobiliário, abalado por grave crise desencadeada pela decretação da falência da Encol S/A. Engenharia, Indústria e Comércio[1], em março de 1999.

1.2 – Seus fundamentos doutrinários foram extraídos da monografia apresentada pelo autor do anteprojeto de lei, Dr. Melhim Namen Chalhub, na Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, em 1997[2] e consistiam na (a) constituição do patrimônio de afetação concomitante ao registro do memorial de incorporação; (b) manutenção de contabilidade separada para cada incorporação; (c) investidura imediata dos adquirentes na administração da incorporação e realização de assembléia geral dos adquirentes para deliberar sobre o destino do patrimônio de afetação; (d) no  leilão das unidades não negociadas pelo incorporador, sub-rogando-se o arrematante nos direitos e obrigações de condômino.

1.3 – O patrimônio de afetação foi concebido com o objetivo principal de assegurar a recomposição imediata dos patrimônios individuais dos adquirentes de fração ideal vinculada à unidade autônoma em construção ou a ser construída, no caso de quebra do incorporador. Decorre do principal, o objetivo de conferir segurança e confiança ao mercado imobiliário. Outros objetivos secundários, como o controle centralizado dos recursos financeiros destinados à incorporação, a manutenção de contabilidade separada, a fiscalização das obras e do patrimônio de afetação, direta ou indiretamente já estavam contemplados na lei das incorporações.

1.4 – A Medida Provisória nº 2.221/01 foi revogada pela Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, que colou na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, os artigos 31-A a 31-F. Da forma como foi introduzido pela referida lei, o regime de afetação inverteu a concepção doutrinária para eleger o resgate da confiança no mercado imobiliário como objetivo principal e a proteção patrimonial dos adquirentes como objetivo secundário.

1.5 – Essa postura redentora da atividade incorporativa se revela já no conceito legal ao dispor que os bens e direitos que constituirão o patrimônio de afetação manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador “destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes”[3], expressão que, além de desnecessária para a compreensão do enunciado, tem caráter e conteúdo exclusivamente publicitário. A afetação patrimonial, como foi colocada, pode ser eficaz para a garantia da consecução da incorporação, no sentido literal de ação, encadeamento, seqüência das obras, até a ocorrência do evento danoso. Decretada a falência ou insolvência civil do incorporador poderá até mostrar-se capaz de oferecer proteção patrimonial e propiciar a imediata recuperação dos patrimônios individuais ali investidos. A partir daí, no entanto, os adquirentes deverão assumir a conta e o risco do empreendimento e decidir sobre a liquidação do patrimônio de afetação ou dar continuidade à obra, nada havendo no dispositivo legal que lhes garanta a entrega das unidades imobiliárias.

  1. Da teoria da afetação

2.1 – A teoria da afetação surgiu no final do século XIX com a intenção de quebrar a doutrina da unicidade patrimonial e permitir a criação de patrimônios especiais, separados do patrimônio comum para cumprir destinação específica.

O patrimônio é uma universalidade de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, com expressão pecuniária, pertencente à pessoa natural ou jurídica. É único e permanece ligado à pessoa por toda a sua existência, independentemente da variação ou mutação desses direitos. Do conceito da unicidade patrimonial é que decorre o princípio da garantia, pelo qual o credor tem no patrimônio do devedor a garantia de seu crédito, o que lhe permite penhorar e levar à praça bens adquiridos a qualquer tempo, suficientes para a satisfação de seu interesse.

2.2 – A universalidade e a unidade do patrimônio não impedem, entretanto, que bens e direitos individualmente considerados sejam alienados ou afetados para finalidades determinadas. Pelo princípio da afetação uma parcela dos bens e direitos permanecerá segregada no patrimônio comum da pessoa para atender a um fim específico, de garantia, transferência ou de utilização. A afetação não importa em disposição, destaque ou saída daquela parcela de bens e direitos do patrimônio geral e, sim, em indisponibilidade, eivando de nulidade o ato de alienação e assegurando ao beneficiário o direito de seqüela, caso transferida total ou parcialmente para o patrimônio de outrem.

A fonte da afetação é a lei “pois não é ela possível senão quando imposta ou autorizada pelo direito positivo, aparece toda vez que certa massa de bens é sujeita a uma restrição em benefício de um fim específico”.[4]

  1. Da incorporação imobiliária

3.1 – A incorporação imobiliária é regida pela Lei nº 4.591/64 e consiste na “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.[5]

A atividade incorporativa e a assunção das obrigações e responsabilidades dela conseqüentes pode ser exercida pelo proprietário do terreno, pelo promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário, com título registrado, irrevogável e irretratável, sem estipulações impeditivas de alienação em frações ideais e do qual conste cláusula de imissão na posse e consentimento para demolição e construção, pelo construtor e pelo corretor de imóveis, estes com mandato outorgado por instrumento público e com os requisitos exigidos pela referida lei.

Essa atividade permite a qualquer pessoa natural ou jurídica, observada a titularidade dominial, compromissar, efetivar ou aceitar proposta para a venda de frações ideais do terreno vinculadas a unidades autônomas a serem construídas e possibilita a arrecadação de recursos vultosos, mediante simples promessa de conclusão das obras, em certo prazo, preço e condições.

3.2 – A lei de regência procurou compensar a fragilidade da contrapartida vedando ao incorporador negociar sobre unidades autônomas antes de registrada a incorporação no Registro de Imóveis e exigiu, para o registro, que além do título de domínio do terreno, fossem arquivadas em cartório as certidões judiciais e fiscais, o projeto de construção aprovado, o memorial descritivo das especificações da obra, a minuta da convenção condominial etc., obrigando, ainda, o incorporador a informar o número desse registro nos anúncios, impressos, publicações, propostas, contratos, referentes ao empreendimento.

No entanto, a incorporação imobiliária é uma atividade dinâmica, complexa, de longo prazo e, por isso, o caráter estático daquelas exigências autorizadoras do seu exercício não se mostrou suficiente para assegurar o cumprimento integral de obrigações e responsabilidades pelo incorporador. Assim, para além da demonstração de capacidade econômico-financeira e idoneidade jurídico-comercial para principiar a incorporação, fez-se necessário desenvolver um instrumento jurídico para garantir a manutenção da capacidade financeira do incorporador por todo o período da execução da obra, possibilitando sua conclusão e a correspondente entrega das unidades imobiliárias, mesmo que o incorporador venha a perder a idoneidade jurídica, comercial e econômica pela quebra.

  1. Da afetação patrimonial na incorporação imobiliária

4.1 – Constituição. No regime da afetação o incorporador constitui patrimônio de afetação, pelo qual o terreno, as acessões e os demais bens e direitos vinculados à incorporação são apartados no seu patrimônio geral e destinados exclusivamente à construção do empreendimento. Os bens e direitos afetados respondem apenas pelas dívidas e obrigações da incorporação e não se comunicam com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio do incorporador.

Considera-se constituído o patrimônio de afetação a partir da averbação do termo de opção, devidamente firmado pelo incorporador e, se for o caso, pelos demais titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno, no ofício de Registro de Imóveis competente, a qualquer tempo, desde a data do registro do memorial da incorporação até a data de averbação da conclusão da obra. Não impedirá a averbação a existência de ônus reais constituídos para garantir o pagamento do preço de sua aquisição do imóvel objeto da incorporação, ou para garantir o cumprimento da obrigação de construir o empreendimento.

O incorporador poderá constituir patrimônios de afetação separados, para cada um dos blocos do conjunto de edificações ou para cada subconjuntos com previsão de conclusão na mesma data. Para isso, a lei exige declaração no memorial de incorporação[6], de onde se depreende que ausente essa prévia declaração somente poderá ser afetada a totalidade da incorporação. Essa exigência parece-nos contrariar o caráter facultativo que a lei emprestou ao regime de afetação.

4.1.1 – Constituição facultativa. A Lei nº 10.931/04 foi promulgada com a pretensão de redimir a incorporação imobiliária e de conferir à atividade incorporativa um instrumento infalível, com o pressuposto de que a adoção do regime de afetação seria suficiente para eliminar o risco de insucesso nos empreendimentos, porém, ao retirar o caráter compulsório do instituto, já no artigo inaugural da matéria[7], destituiu-se de eficácia jurídica para transformar-se em declaração de propósitos e ao patrimônio de afetação em mero instrumento de marketing comercial.

4.1.2 – Essa pretensão de infalibilidade se revela, desde logo, nos dispositivos que permitem a afetação patrimonial a qualquer tempo e a constituição de patrimônios separados por blocos nos conjuntos de edificações.

A afetação se caracteriza pela segregação de bens e direitos no patrimônio comum e, no primeiro caso, haverá a segregação de bens e direitos parcialmente considerados para constituir um patrimônio afetado. Assim, poderão conviver em uma mesma incorporação imobiliária bens e direitos não afetados com outros parcialmente afetados e outros, ainda, integralmente submetidos à afetação, consolidados em “um balanço delimitador de encerramento da não-afetação e de início da afetação, ou seja, dali para trás os recursos não seriam afetados”[8], que,  na hipótese de quebra do incorporador, deverão ser partilhados entre os adquirentes, credores privilegiados e massa falida, em procedimento judicial regular, frustrando o objetivo de recomposição patrimonial imediata.

4.1.3 – Da mesma forma, o dispositivo que permite a constituição de patrimônios separados por blocos, introduzido na lei para atender às necessidades do mercado imobiliário, deverá se transformar em um labirinto judicial, uma vez ocorrida a quebra do incorporador. A possibilidade de conciliação de interesses dos adquirentes em um empreendimento com diversos blocos sobre o mesmo terreno, em diferentes estágios de construção e com assembléias gerais autônomas é praticamente nenhuma e, tanto a liquidação como o prosseguimento dessa incorporação imobiliária se mostrará impossível e inadministrável.

Essas deficiências da lei ensejarão embates judiciais, principalmente quando houver conflito de interesses entre os adquirentes da incorporação, outros credores privilegiados da massa e a própria massa falida.

4.2 – Efeitos. A afetação torna indisponíveis os bens e direitos segregados no patrimônio, que somente poderão ser objeto de garantia real em operações de crédito para captação de recursos integralmente destinados à consecução do empreendimento.

Os recursos financeiros do patrimônio de afetação, inclusive o produto da cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias devem ser mantidos em conta de depósito específica e utilizados exclusivamente para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação.

A contratação de financiamento e constituição de garantias pelo incorporador ou pelo construtor, inclusive mediante transmissão para o credor da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não transfere ao credor nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, permanecendo este como único responsável pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.

O incorporador permanecerá responsável pelo pagamento das quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais não comercializadas até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros.

4.3 – Exclusões. Não integram o patrimônio de afetação os recursos financeiros excedentes da importância necessária à conclusão da obra, considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver.

Também não integra o patrimônio de afetação o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada ou por administração. Ao alienar as unidades autônomas o incorporador poderá se reembolsar do preço de aquisição do terreno, pelos valores efetivamente recebidos pela alienação, na proporção das respectivas frações ideais[9]. Esse dispositivo carrega uma imprecisão técnica. Reembolsar é restituir, portanto, devolução do valor de compra. A expressão preço de aquisição tem o mesmo significado de preço ou valor de alienação. Aqui, por não haver razão jurídica para a limitação do reembolso, entendemos razoável que a norma tenha autorizado o pagamento ao incorporador do preço de venda da fração ideal.

4.4 – Fiscalização e acompanhamento. A incorporação e o patrimônio de afetação serão fiscalizados e acompanhados pela Assembléia Geral de adquirentes, Comissão de Representantes e pela instituição financiadora do empreendimento.

A Comissão de Representantes composta de três membros, pelo menos, escolhidos entre os adquirentes, será designada no contrato de construção ou eleita em assembléia geral, para representá-los perante o incorporador, em tudo o que interessar ao bom andamento da incorporação e, em especial, para assumir a administração do empreendimento em caso de falência ou insolvência civil do incorporador. A assembléia geral pode ser convocada por um terço dos contratantes, pelo incorporador ou pelo construtor, para tratar de seus interesses, e suas deliberações aprovadas por maioria simples dos votos presentes serão válidas e obrigatórias para todos.

4.5 – Auditoria. A Comissão de Representantes e a instituição financiadora poderão nomear pessoa física ou jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação, com acesso a todas as informações sobre o empreendimento, que deverá guardar sigilo das informações que receber sob pena de responsabilidade. Essa nomeação não transfere ao nomeante qualquer responsabilidade pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra obrigação decorrente da responsabilidade do incorporador ou do construtor, seja legal ou a oriunda dos contratos de alienação das unidades imobiliárias, de construção e de outros contratos eventualmente vinculados à incorporação.

4.6 – Obrigações do incorporador. O incorporador deve promover os atos administrativos e judiciais necessários à boa administração e à sua preservação e a manter apartados os bens e direitos objeto da incorporação; captar os recursos financeiros necessários à incorporação, manter e movimentar esses recursos em conta de depósito aberta especificamente para tal fim, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra e a manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.

Obriga-se, também, a assegurar ao nomeado para fiscalizar o patrimônio da afetação o livre acesso à obra, aos livros, contratos, à movimentação da conta de depósito exclusiva e a quaisquer outros documentos relativos ao empreendimento; deverá fornecer à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes e a entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos ao patrimônio de afetação.

  1. Formas de extinção do patrimônio de afetação

5.1 – O patrimônio de afetação se extingue com a conclusão e averbação da construção e o registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, ainda, quando for o caso, a extinção das obrigações assumidas pelo incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento extingue o patrimônio de afetação.

A extinção poderá também ocorrer pela revogação unilateral do regime de afetação, mediante denúncia do incorporador, no prazo de carência da incorporação, depois de restituídas todas as quantias pagas pelos adquirentes e, ainda, pela liquidação deliberada na assembléia geral de adquirentes, no caso de decretação da falência ou insolvência civil do incorporador.

5.2 – Entendemos que também a deliberação dos adquirentes pela continuidade das obras extingue o patrimônio de afetação, uma vez que, nesse caso, os adquirentes “ficarão automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos relativos à incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver”[10] de forma que, o patrimônio afetado e segregado no patrimônio comum do incorporador será efetivamente destacado para constituir um novo patrimônio – condominial, que poderá até mesmo prosseguir afetado, mas que será, de fato e de direito, um outro patrimônio que não se confunde com aquele inicialmente constituído pelo incorporador.

  1. Efeitos da falência ou insolvência civil do incorporador

A decretação da falência ou insolvência civil do incorporador não produzirá qualquer efeito quanto ao patrimônio afetado que não integrará a massa concursal, competindo à assembléia geral dos adquirentes deliberar sobre a continuação da obra ou a liquidação do patrimônio de afetação.

6.1 – Assembléia geral dos adquirentes. Os adquirentes realizarão assembléia geral nos sessenta dias que se seguirem à decretação da quebra para, por maioria simples, ratificar o mandato da Comissão de Representantes ou eleger novos membros e, por dois terços dos votos dos adquirentes em primeira convocação ou maioria absoluta em segunda, instituir o condomínio da construção e deliberar sobre os termos da liquidação do patrimônio de afetação ou da continuação da obra. A convocação para a assembléia será feita pela Comissão de Representantes, na falta desta, por um sexto dos titulares de frações ideais, pela instituição financiadora, quando houver financiamento para a construção, ou, ainda, por determinação do juiz prolator da decisão.

O dispositivo legal[11] determina que as deliberações dessa assembléia sejam aprovadas por maioria simples, dois terços dos votos dos adquirentes ou maioria absoluta. Por princípio, a deliberação por maioria simples requer a presença de mais da metade dos votantes, prevalecendo o sentido que obtiver maior número de votos. A deliberação por maioria absoluta, de sua vez, requer a presença e os votos de mais da metade dos votantes. Decorre da interpretação sistêmica do dispositivo que o quorum mínimo para a instalação da assembléia corresponde a mais de metade do total de adquirentes de unidades autônomas, não havendo previsão de deliberação na ausência do quorum mínimo. Na falta de estipulação de forma e prazo para a convocação dos adquirentes, parecem-nos aplicáveis as disposições relativas à convocação para a assembléia dos contratantes da construção condominial, que requer “carta registrada ou protocolo, com antecedência mínima de cinco dias para a primeira convocação, e mais três dias para a segunda, podendo ambas as convocações ser feitas no mesmo aviso”[12].

6.2 – Deliberação pela liquidação. A assembléia que deliberar pela liquidação do patrimônio de afetação investirá a Comissão de Representantes de mandato irrevogável para, em nome dos condôminos, promover a alienação do terreno e das acessões, firmar contrato de venda, promessa de venda ou outra modalidade de contrato compatível com os direitos objeto da transmissão, transmitir posse, direito, domínio e ação, manifestar a responsabilidade pela evicção e imitir os futuros adquirentes na posse do terreno e das acessões.

A Comissão de Representantes cumprirá esse mandato nos termos e nos limites estabelecidos pela assembléia geral e prestará contas aos condôminos, entregando-lhes o produto líquido da alienação, no prazo de cinco dias da data em que tiver recebido o preço ou cada parcela do preço e depositando em Juízo os valores pertencentes aos condôminos não localizados.

6.3 – Deliberação pela continuação da obra. Neste caso, a assembléia investirá a Comissão de Representantes de mandato irrevogável, que continuará válido depois de concluída a obra, para firmar com os condôminos o contrato definitivo a que estiverem obrigados o incorporador, o titular do domínio ou de direitos aquisitivos do imóvel objeto da incorporação em decorrência de contratos preliminares, inclusive com aqueles que tenham obrigações a cumprir perante o incorporador ou a instituição financiadora, desde que comprovadamente adimplentes, situação em que a outorga do contrato fica condicionada à constituição de garantia real sobre o imóvel, para assegurar o pagamento do débito remanescente.

Os condôminos ficarão automaticamente sub-rogados nos direitos, obrigações e encargos relativos à incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver, e responderão, individualmente, pelo saldo porventura existente entre as receitas do empreendimento e o custo da conclusão da incorporação na proporção dos coeficientes de construção atribuíveis às respectivas unidades, se outro critério de rateio não for deliberado em assembléia geral por dois terços dos votos dos condôminos.

Para cumprimento do seu encargo de administradora da incorporação, a Comissão de Representantes fica investida de mandato legal, em caráter irrevogável, para, em nome do incorporador ou do condomínio de construção, conforme o caso, receber as parcelas do saldo do preço e dar quitação, bem como promover as medidas extrajudiciais ou judiciais necessárias a esse recebimento, praticando os atos relativos ao leilão de unidades remanescentes ou retomadas[13], devendo realizar a garantia e aplicar na incorporação todo o produto do recebimento do saldo do preço e do leilão.

Os condôminos pagarão à Comissão de Representantes os saldos dos preços das frações ideais e acessões integrantes da incorporação que não tenham sido pagos ao incorporador até a data da decretação da falência ou da insolvência civil, permanecendo o somatório desses recursos submetido à afetação, até o limite necessário à conclusão da incorporação. Consideram-se receitas do empreendimento os valores das parcelas a receber, vincendas e vencidas e ainda não pagas, de cada adquirente, correspondentes ao preço de aquisição das respectivas unidades ou do preço de custeio de construção, bem como os recursos disponíveis afetados; e compreendem-se no custo de conclusão da incorporação todo o custeio da construção do edifício e a averbação da construção das edificações para efeito de individualização e discriminação das unidades. Havendo saldo positivo entre as receitas da incorporação e o custo da conclusão da incorporação, o valor correspondente a esse saldo deverá ser entregue à massa falida pela Comissão de Representantes.

Na hipótese da existência de obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, com fatos geradores anteriores à data da decretação da falência, ou insolvência do incorporador, o pagamento deverá ser realizado pelos condôminos em até um ano da deliberação pela continuação da obra, ou até a data da concessão do habite-se, se esta ocorrer em prazo inferior, sob pena de perda de eficácia da deliberação.

6.4 – Leilão público das unidades remanescentes. Em qualquer dos casos, no prazo de sessenta dias, a contar da data de realização da assembléia geral, a Comissão de Representantes terá que promover o leilão público de venda das frações ideais e respectivas acessões que, até a data da decretação da falência ou insolvência, não tiverem sido alienadas, informando nos documentos para anúncio da venda o preço da fração ideal e das acessões, bem como o valor das acessões não pagas pelo incorporador. O arrematante ficará sub-rogado nos direitos e obrigações relativas ao empreendimento, inclusive nas obrigações de eventual financiamento, e nas obrigações perante o proprietário do terreno.

O proprietário do terreno, pessoa distinta da pessoa do incorporador, terá direito de preferência, em igualdade de condições de terceiros, para a aquisição das acessões vinculadas à fração objeto da venda, a ser exercida nas vinte e quatro horas seguintes à data designada para a venda. Não exercida a preferência pelo proprietário, ou não havendo licitantes, o condomínio, autorizado por deliberação da assembléia geral, pelo voto da maioria simples dos condôminos presentes, terá preferência na aquisição, nas mesmas condições, devendo exercê-la no prazo de quarenta e oito horas a contar da data designada para a venda.

O dispositivo legal[14] determina a realização, no prazo de sessenta dias, de leilão público de vendas frações ideais e respectivas acessões sem estipular prazo ou forma de convocação ou publicidade. Da mesma forma, autoriza ao condomínio exercer o direito de preferência para a aquisição, desde que autorizado por deliberação da assembléia geral, pelo voto da maioria simples dos condôminos presentes, sem qualquer disposição sobre prazos e forma de convocação dessa assembléia, que não poderá ser aquela convocada para deliberar sobre a continuação da obra, pois, conforme já visto acima, aquela requer quorum mínimo para a instalação da assembléia correspondente a mais da metade do total de adquirentes de unidades autônomas, enquanto esta permite a deliberação pela maioria simples dos condôminos presentes.

6.4.1 – Destinação dos recursos apurados. Realizada a venda, a Comissão de Representantes procederá, sucessivamente, nos cinco dias que se seguirem ao recebimento do preço, ao pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, observada a ordem de preferência prevista na legislação, em especial o disposto no art. 186 do Código Tributário Nacional; reembolso aos adquirentes as quantias que tenham adiantado, com recursos próprios, para pagamento das obrigações acima referidas; reembolso à instituição financiadora a quantia que esta tiver entregado para a construção, salvo se outra forma for convencionada entre as partes interessadas; reembolso ao condomínio do valor que este tiver desembolsado para construção das acessões de responsabilidade do incorporador, na proporção do valor obtido na venda; reembolso ao proprietário do terreno, nas hipóteses em que este seja pessoa distinta da pessoa do incorporador, o valor apurado na venda, em proporção ao valor atribuído à fração ideal; e à entrega à massa falida do saldo que porventura remanescer.

  1. Regime especial tributário da afetação

7.1 – O regime especial tributário aplicável à incorporação imobiliária tem caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes[15]. Ao optar pelo regime especial o incorporador ficará sujeito ao pagamento mensal unificado do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP, equivalente a sete por cento das receitas mensais auferidas com a venda de unidades imobiliárias e das receitas financeiras e variações monetárias decorrentes dessa operação, a partir do mês da opção. Esse pagamento somente poderá ser compensado, por espécie, com o montante devido pela incorporadora no mesmo período de apuração, até o limite desse montante. A parcela que não puder ser compensada na forma acima será considerada definitiva, não gerando, em qualquer hipótese, direito a restituição ou ressarcimento, bem assim a compensação com o devido em relação a outros tributos da própria incorporação ou pela incorporadora em outros períodos de apuração.

7.2 – O terreno, as acessões e os demais bens e direitos vinculados à incorporação sujeita ao regime especial de tributação, somente responderão por dívidas tributárias relativas aos impostos e contribuições acima referidos, calculadas sobre as receitas auferidas no âmbito da respectiva incorporação. Não obstante, o patrimônio da incorporadora responde pelas dívidas tributárias da incorporação afetada.

 

SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO – SPE

Conceito de Sociedade de Propósito Específico

Sociedades de Propósito Específico é um modelo de organização empresarial pelo qual se constitui uma nova empresa limitada ou sociedade anônima com um objetivo específico.
A SPE é também chamada de Consórcio Societário devido às suas semelhanças com a tradicional forma de associação denominada Consórcio Contratual. Porém, apresenta características especiais que as tornam mais seguras e práticas nas relações entre as empresas.
Uma das diferenças entre SPE e Consórcio Contratual é a questão da personalidade jurídica. Embora o Consórcio Contratual não tenha personalidade jurídica própria, ele é obrigado a se cadastrar no CNPJ. Isto, porém, não o torna passível de obrigações tributárias como, por exemplo, emitir uma nota fiscal para recolhimento de ICMS.
A SPE, por sua vez, é uma sociedade com personalidade jurídica, escrituração contábil própria e demais características comuns às empresas limitadas ou Sociedades Anônimas. É também uma sociedade patrimonial que, ao contrário dos consórcios, pode adquirir bens móveis, imóveis e participações.
As Sociedades de Propósito Específico foi criada em dezembro de 2008, com a Lei Complementar nº 128, que alterou o artigo 56 da Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas – MPEs (LC nº 123/06), introduzindo a figura da Sociedade de Propósito Específico, constituída exclusivamente de microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional.

Legislação

 

Sociedade de propósito específico versus patrimônio de afetação

Daniela D’Ambrosio

Quando a crise atinge um setor como o de construção civil, é quase inevitável a imediata associação com o trágico caso Encol. Embora pontual, a delicada situação de algumas empresas começa a suscitar uma dúvida: as obras já iniciadas têm risco de parar? Dez anos depois de decretada a falência da Encol, o setor imobiliário vive uma fase completamente distinta. Assim como o próprio mercado, os mecanismos de proteção aos compradores se sofisticaram. Hoje, cada empreendimento tem uma contabilidade separada. Um avanço e tanto. Mas a principal blindagem do setor, o chamado patrimônio de afetação – instrumento legal que dá mais garantias ao comprador em casos extremos, como a falência – ainda é pouco usada pelas empresas.

Por exigência dos bancos, que também foram prejudicados pela falência da Encol, praticamente todas as empresas adotam as SPEs (Sociedades de Propósito Específico). A SPE é uma empresa criada para cuidar de um único empreendimento. Com vida curta, nasce no momento da compra do terreno e é desfeita depois da entrega das chaves. Nessas sociedades, não há contaminação das contas da empresa ou de um outro empreendimento com problemas.

“É um bom instrumento, que garante a segregação dos ativos”, afirma André Viola Ferreira, sócio da Terco Grant Thornton, empresa que audita a maioria dos balanços das companhias do setor. As sociedades específicas também são muito usadas por conta das parcerias entre empresas do setor imobiliário. As companhias se associam apenas naquele empreendimento.

Quando a SPE já era realidade dentro das empresas, em agosto de 2004 entrou em vigor uma lei específica (10.931/2004) – do patrimônio de afetação. Mas trata-se de uma lei facultativa, cuja adoção fica a critério do incorporador. “Como muitas companhias já tinham o hábito de criar as SPEs, que também segrega o patrimônio, poucas empresas a adotaram”, afirma o advogado Rodrigo Bicalho, sócio do Bicalho Molica Advogados. “O uso está aumentando, mas proporcionalmente no mercado ainda é pequeno”, observa.

A adoção de um mecanismo não exclui o outro. O mesmo empreendimento pode ser duplamente blindado. Geralmente, os bancos exigem um ou outro para concessão de empréstimo. Especialistas são unânimes em afirmar que tanto a SPE, quanto o patrimônio de afetação são um avanço importante e garantem segurança ao comprador. A diferença entre ambos aparece em situações extremas, como a falência. O patrimônio de afetação não entra na massa falida. “A SPE é uma filial da empresa, integra o patrimônio da incorporadora e entra na massa falida”, explica Alexandre Laizo Clápis, sócio da área imobiliária do Machado, Meyer, Sendacz e Opice. “A proteção absoluta para o comprador é o patrimônio de afetação”, diz ele.

Quando um empreendimento está “afetado”, como diz o jargão jurídico, em caso de paralisação da obra, os compradores podem vender as unidades restantes para continuar o projeto ou o próprio terreno, além de assumir a obra e contratar uma outra construtora. Para que isso aconteça numa SPE, é necessário que o juiz determine. “Mas vale lembrar que, no caso Encol, o juiz tirou várias obras da massa falida e permitiu que os condôminos tocassem sozinhos”, afirma Luiz Rogélio Tolosa, diretor de relações com investidores da Brascan Company. A Company foi uma das primeiras empresas a adotar o patrimônio de afetação.

O diretor de finanças corporativas da Even, Eduardo Cytrinowicz, lembra que, se há financiamento bancário em uma SPE, a instituição financeira terá todo interesse em concluir a obra.

A burocracia ainda é um argumento usado contra o patrimônio de afetação. Esse mecanismo de proteção exige que a empresa preste contas detalhadas trimestralmente a uma comissão de compradores. “As empresas temem que um grupo sem conhecimento ou que atue de má-fé possa ter acesso privilegiado a informações importantes ou uma ingerência muito grande sobre a obra”, diz o advogado Rodrigo Bicalho. Mas as empresas que já adotam o modelo dizem que não há problemas com os compradores. “Temos mais de 50 prédios com comissão de representantes e não vemos problema algum”, diz Tolosa. “A lei foi feita para ser usada em um momento de estresse, não afeta o dia-a-dia”, afirma. Informações mais estratégicas, como o valor pago na contratação de serviços e compra de materiais, não costumam ser fornecidas pelas companhias.

Para estimular a adoção, já que a lei é facultativa, o governo estabeleceu uma tributação diferenciada – de 7% sobre o faturamento da obra. Mas não é exatamente uma vantagem, já que a SPE pode adotar o lucro presumido e ser tributada entre 6,5% e 6,7%. O patrimônio de afetação passa a ser mais vantajoso, porém, em projetos maiores, com valor geral de vendas acima de R$ 48 milhões, que passam a ser tributados sobre o lucro real.

O patrimônio de afetação não é usado como argumento de vendas, simplesmente porque a grande maioria dos consumidores desconhece a vantagem. O mecanismo começa a ser adotado por um número maior de empresas, mas ainda está restrito a determinados projetos É o que ocorre na Cyrela, PDG Realty, e JHSF, que usou o modelo no Cidade Jardim, que reúne shopping, prédio residencial e comercial. O Seridó 106, imóvel de altíssimo padrão da construtora São José e Klabin Segall também. A mineira MRV começou a fazer em alguns empreendimentos e agora vai expandir para todas as obras.

Nota:  a matéria acima foi originalmente publicada sob o título “Compra de imóvel ainda tem risco”.